מונחון רגולציה

מתוך פרק המבוא בספר: רגולציה בישראל  (טיוטה בעריכה, 2018)

עורכים: יצחק גל-נור, אייל טבת

תכלית האסדרה / הרגולציה

לשמור על ערכים ועל אינטרסים חברתיים וכלכליים חיוניים. מכוונת להשפיע על התנהגותם של ארגונים עסקיים, ציבוריים, וחברתיים, כמו גם של פרטים בחברה.

רגולציה / אסדרה

שיטת פיקוח רצופה ומוסדרת באופן רשמי, שנשענת על כללים שמקורם בחוקים, תקנות, אמות מידה, נהלים, שיטות ניטור, אמצעיים של חינוך והדרכה וסמכויות אכיפה. אופן השימוש בכללים אלה נתון בדרך כלל לשיקול דעתו של הרגולטור.

רגולטור / מאסדר

מי שמשתייך לגוף מנהלי ברשות המבצעת של המדינה או של רשות מקומית (או מי שהוסמך על-ידם), שעוסק באופן בלעדי ברגולציה, או שחלק מתפקידיו כוללים היבטים רגולטורים. רגולטור פועל ליישם את הרגולציה על פי החוק, מנסח כללים ומחליט על דרך אכיפתם.

המדינה הרגולטורית (The regulatory state)

במובן הרחב ההגדרה מתארת מדינה שתפקידיה השתנו מאוד והיא מופקדת בעיקר על רגולציה.[1] במובן הצר הכוונה למדינה שחוק, תקנות, כללים ואמות מידה הם הכלים העיקריים ליישום מדיניות בכלל, ולהיגוי וויסות השוק הכלכלי בפרט. המדינה הרגולטורית נסוגה ממתן ישיר של שירותים ומאצילה את סמכויות הביצוע לגופים פרטיים. עם זאת, בידי מוסדות המדינה נותרות פונקציות ההיגוי, הפיקוח, הניטור והאכיפה של המדיניות. כאשר זו השיטה הנוהגת, מוצע לרוב להפריד את הסמכויות הרגולטוריות של הממשל מהתהליך הפוליטי של קביעת המדיניות, ולהעבירו לסוכנויות אוטונומיות ומקצועיות שפועלן נִתְחַם בחוק. העברת הסמכויות מגדירות מחדש את המדינה הרגולטורית כמדינה שאין בה מקור אחד למשילות, אלא כגוף ממשלי מבוזר.[2]

שיטות: רגולציה כופה (“ציווי ושליטה”)

רגולציה המתבצעת באופן חד-כיווני, ישיר וכופה על ידי מוסדות המדינה המוסמכים (הרגולטורים), באמצעות נורמות משפטיות מְצַוּוֹת, המעוגנות בדרך כלל בחוק ראשי, שבצדן סנקציות פליליות או מנהליות.[3] כלי האכיפה המקובלים הם קנסות פליליים, עיצומים כספיים, שלילת רישיון, צווים מנהליים ועוד. שיטת ה”ציווי והשליטה” מבוססת על ההנחה שללא סנקציות, הסיכוי לציות הוא נמוך. מכאן הדגש על הטלת איסורים, הגבלות או חובות להכוונת התנהגות המפוקח בכל הקשור, לדוגמה, לייצור מוצרים, מתן שירותים, תמחור, הבטחת איכות, פריסה גיאוגרפית וחסמי כניסה לענף. קיימות שיטות שמשלבות רגולציה של ציווי ושליטה עם כלי רגולציה רכה (ראו להלן).

שיטות: רגולציה רכה

רגולציה המתבצעת באופן דו-כיווני (ואף רב-קָדְקוֹדִי) שנותנת מקום נרחב יותר לאוטונומיה ולשיקול דעתם של המפוקחים. לצד אמצעי האכיפה והנורמות המְצֻוּוֹת, ולעתים במקומן, נעשה שימוש בכלים של הדרכה, חינוך, מתן זכות ביטוי ושיתוף (שכיח יותר ברגולציה וולונטרית וברגולציה חברתית  — ראו להלן). רגולציה רכה נעשית גם באמצעות שקיפות וגילוי, הַכְלָמָה (שיימינג) ורגולציה עצמית.[4] ההנחה היא שסנקציות שנועדו להרתיע ולהעניש אינן תמיד יעילות ועדיפים הכלים הרכים להשגת מטרותיה של הרגולציה.[5] בפועל, השימוש בשיטה זו נפוץ יותר כאשר הסיכון בפעילות המפוקחת אינו גבוה במיוחד וכאשר מתקיימים תנאים מתאימים. לדוגמה, קשיים מעשיים לאכוף פיקוח במוסדות חינוך, או אם ניתן להעריך כי היצרנים יסמנו בעצמם מוצרים עתירי-נתרן למען לקוחותיהם, ואז אין צורך לחייב אותם באמצעות רגולציה כופה.

שיטות: רגולציה באמצעות בעלי זיקה

ענף של רגולציה וולונטרית (להלן) שנעשית על-ידי  גורמים שביכולתם להשפיע על הארגון ולשמש כמנגנון רגולציה: פעילים פנים-ארגוניים כגון חברים, עובדים ונושים; קהלים חיצוניים כגון לקוחות, פרטים וגופים אחרים הנהנים או מושפעים מפעילות הארגון ואף הציבור בכללותו. הרגולציה נעשית באמצעות הקשר שבין בעלי הזיקה לבין הארגון, שמעודד אותם להשפיע על מקבלי ההחלטות לפעול להשגת מטרותיו ולמנוע סטיות בלתי ראויות. ההנחה היא שלבעלי הזיקה יתרונות מסוימים, שכן הם מזדהים עם מטרות הארגון, מכירים את סביבת פעילותו ואת האוכלוסייה אותה הוא משרת.

משטר רגולטורי כזה הוא שדה פעולה מרובה שחקנים שמפעיל מגוון דרכי ניטור, פיקוח, בקרה והשפעה על מקבלי ההחלטות בארגון. שלא כמו רגולציה סטטוטורית פורמאלית, רגולציה באמצעות בעלי הזיקה מתקיימת בסביבה מבוזרת באופנים ומועדים שונים, תוך התמקדות בהיבטים על פי סדרי עדיפותם של בעלי העניין. הביקורת על גישה זאת מצביעה על חולשת אמצעי האכיפה פורמליים לעומת אלה המוקנים לרגולטור הרשמי.[6]  דוגמה: ארגון שמפעיל את עובדיו ו/או את לקוחותיו לבקרת איכות המוצר או השירות. דוגמה נוספת: תורמים או מתנדבים בארגוני המגזר האזרחי שיכולים ללוות ולבחון את פעילותו של הארגון הלכה למעשה, כדי  להבטיח פעילות תקינה. אם הארגון חורג ממטרותיו, בעלי זיקה אלה יכולים לדרוש תיקון הליקויים  ואף לאיים בהסרת תמיכתם שהיא קריטית לארגון.

רגולציה וולונטרית

סוגים שונים של פניות רגולטוריות שלא באמצעות כפייה של חוקים, אלא בדרישות שהן מעבר לחוק. רגולציה כופה מבוססת על איום למימוש של סנקציה פורמאלית, ואילו זו הוולונטרית מבוססת על היענות מבחירה. לדוגמה, נכונות בעלי עסקים כמו בתי מלון להצטרף מרצון לדרישות של תו תקן (דרוג מספר ה” הכוכבים”) ממשלתי. תמריצי ההשתתפות הכרוכים בתוספת הוצאה לארגון, מבוססים על איום ועל רווח. האיום הוא החשש של הארגון מפני התערבות מצד הרגולטור השלטוני שתהיה מכבידה יותר מהסדר וולונטרי,  לרבות האפשרות לפגיעה במוניטין על ידי פרסום שלילי של יוזמי הרגולציה. הרווח הוא הציפייה כי ההצטרפות למשטר תיצור בידול (בדוגמה לעיל, של  מחזיקי תו התקן) ותעניק להם יתרון תחרותי על אלה שאינם מחזיקים בו.[7]

מֶטָא-רגולציה

ענף סמכותני יותר של רגולציה וולונטרית, שמבוסס על אימוץ מבחירה על ידי המפוקח של כללי התנהלות מעבר לדרישות החוק, תוך הענות לפניה מפורשת של רגולטור ציבורי. מאחר שהיא מתקיימת בעקבות פניה חיצונית, היא לא רגולציה וולונטרית או עצמית מלאה, ומובלע בה איום סמוי או גלוי להתערבות, ו/או תמריץ שיש בו הבטחה להקלות רגולטוריות. ההתערבות של הרגולטור יכולה שתהיה בקשה כללית, או פניה מפורטת של דרישות, תוכן ומסגרת שעל הרגולציה העצמית לעמוד בהם. ייתכן שהפניה   תכלול דרישה  לאשר את כללי הרגולציה מראש, או  נכונות לבחון  את התוצאות רק לאחר מעשה. אפשר שיהיה בה איום להפעיל רגולציה כופה אם הדרישה לרגולציה עצמית לא תענה, ואז ניתן לכנותה רגולציה “רגולציה עצמית כפויה.”[8] לדוגמה, הרשות להגבלים עסקיים מפעילה את תכנית האכיפה הפנימית משנת 1998. מטרתה לסייע לרשות  לאכוף את  החוק באמצעות הכוונה של עסקים להימנע מהפרה של דיני ההגבלים העסקיים, על ידי אימוץ דפוסי התנהלות פנימיים שממוקדים במניעה. הרשות מחייבת חברות שמעוניינות לאמץ את התכנית להתקין מנגנוני בקרה ואכיפה מפורטים, במטרה למנוע הפרות של חוק ההגבלים העסקיים. הרשות קובעת את דרישות הסף לאכיפה פנימית (מינוי ממונה, הקמת ועדת אכיפה, פיתוח נוהליים, והפעלת מערך בקרה), אולם מותירה חופש לתאגידים לעצב תכנית המתאימה לצרכיהם. התמריצים: הפחתת חשיפת התאגיד ועובדיו להפרת חוק ולסנקציות; חסכון בהוצאות על התדיינויות משפטיות ובתשלום קנסות; הימנעות מפגיעה בתדמית העסק; חיזוק הקשר עם הרשות.

רגולציה משולבת[9]

במקום רגולציה המתבצעת באופן חד-כיווני, ישיר וכופה, המטרה היא לממש רגולציה באופן רב–כיווני, כזו שמאפשרת לא רק דיון משותף או אוטונומיה בהפעלת שיקול דעת של המפוקחים, אלא השתתפות מלאה של כל הצדדים. הרגולטור משלב ביוזמתו גופים מפוקחים בתכנון/ביצוע הרגולציה, כאשר לעתים היוזמה לכך יכולה להיות גם של  המפוקחים. תהליך הרגולציה מכוון לבניית קונצנזוס וליצירת יחסי אמון בין המשתתפים. האחריות הסופית למימוש הרגולציה ולתוצאותיה אמנם נותרת בידי הרגולטור הציבורי, אבל התהליך כולו הוא קולקטיבי ודליברטיבי, ובכך הוא נבדל מרגולציה שבה נשמרת היררכיה פורמלית נוקשה בין מפקח למפוקח.[10] רגולציה משולבת היא גם תפיסה רחבה יותר מאשר שימוש ב”חוזה רגולטורי” כמנגנון תיאום.[11]

רגולציה חברתית (social regulation)

בשונה מרגולציה כלכלית שבראשית דרכה התמקדה בעיקר באסדרת גופים עסקיים בשוק הכלכלי, התוספת “חברתית” נועדה להצביע על תחומים חדשים שבהם יש להגן על הציבור, לדוגמה, זיהום אויר, מגפות, בטיחות במקומות העבודה, איכות המוצר, שכר מינימום, שוק המידע. משמעה על פי רוב התערבות ממשלתית ישירה או עקיפה בתחומים לא-מפוקחים בשוק הכלכלי, וכן פיתוח כלי רגולציה שנועדו לשנות הרגלי צריכה של הציבור. בנוסף לכלים הרגולטוריים הרגילים, הגנה כזו על הציבור ממריצה את  הקמתם של גופים רגולטוריים ייחודיים, מעין “רגולציה משולבת” (ראו לעיל) של גורמים שלטוניים, חברתיים ועסקיים.[12] רגולציה חברתית אף מתמרצת שימוש בכלים רכים, כמו דחיפה קלה (“nudging”) כדי לעודד צרכנות או שינוי התנהגות, ללא כפיה ומבלי לפגוע בחופש הבחירה. לדוגמה, רישום תרומות איברים, או אמצעי שכנוע למניעת עישון, לחיזוק הפילנתרופיה ולחיסכון באנרגיה.[13]

 

[1] התפיסות הן בדרך כלל אידיאולוגיות. חסידי התערבות המדינה מְצֵרִים על התפקיד הרגולטורי הצר שנותר בידיה. המתנגדים מצביעים על ריבוי הפיקוח שהפך את המדינה ל”רגולטורית” וקוראים לדה-רגולציה.

[2] David Levi-Faur (2011), “The regulatory state and regulatory capitalism: an institutional perspective”, in: David Levi-Faur (ed.), Handbook on the politics of regulation, Cheltenham: Edward Elgar Publishing. Pp 662 – 672

[3] רגולציה באמצעות ציווי ושליטה מדגישה בדרך כלל את ההכרח  למנוע פגיעה בערכים חיוניים, כגון בטיחות צרכנים ועובדים, יציבות פיננסית ובריאות הציבור. לדוגמה, שמירה על איכות המזון: “לא ימכור אדם מזון שאיכותו נפגמה מחמת רקב, הזדהמות או כל סיבה אחרת…המפר הוראות סעיפים 10 עד 22, דינו – מאסר שנה” (פקודת בריאות הציבור (מזון)[נוסח חדש], התשמ”ג–1983). ראה גם: Neil Gunningham and Peter Grabosky, Smart Regulation (1998).

[4] Parker Christine, The Open Corporation: Effective Self-Regulation and Democracy (2002)

[5] ראו גם ידין 2016, ע”ע: 28-32

[6]    Hancher, Leigh & Moran. Michael. (1989). Organizing Regulatory Space. In: Hancher, L. & Moran, M. (Eds).  Capitalism, Culture and Economic Regulation. Oxford, UK: Oxford University Press, pp. 271-299.

Black, Julia M. (2002). “Critical Reflections on Regulation”. Australian Journal of Legal Philosophy. 27(1): 1-35.

Prosser, Tony. (2005). Regulatory Contracts and Stakeholder Regulation. Annals of Public and Cooperative Economics. 76(1): 35-57.

O’Rourke, Dara. (2006). Multi-stakeholder regulation: privatizing or socializing global labor standards? World Development. 34(5): 899-918.

[7] Toller, A.E. (2011). “Voluntary Approaches to Regulation – Patterns, Causes and Effects”. In: D. Levi-Faur, (ed.), Handbook on the Politics of Regulation, Edwards-Elgar: 449-513.

[8] Baldwin R. and Cave, M. & Lodge, M. (2011). Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice. Oxford: Oxford University Press, Second Edition.

Parker, C. (2002). The Open Corporation: Effective Self-Regulation and Democracy. Cambridge University Press.

Ayres, I. & Braithwaite, J. (1992). Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate. Oxford University Press.

[9]  המקור  למונח הוא “משילות משולבת” (collaborative governance) —  שותפות של ארגונים וסוכנים בעלי עניין הפועלים יחד במסגרת המדינה, השוק והחברה האזרחית.  קבלת ההחלטות מבוססת על בניית קונסנסוס ויחסי אמון בין המשתתפים  והיא נעשית  מתוך שילוב  של אחריות, קביעת מדיניות, מימון וביצוע בפועל (Emerson, Nabatchi, Balogh,2011,p. 2.).  מתוך התפיסה הזו גזרנו את המונח “רגולציה משולבת” — למרות שאין לו הגדרות ברורות בספרות  וגם השימוש בו אינו  שכיח —  כי לדעתנו הוא יתפוס מקום חשוב בתפיסות הרגולציה בעתיד. מונחים קרובים: governance networks, social regulation, regulatory sociability.

[10] רגולציה משולבת קשורה גם לתפיסה של  משא ומתן רגולטורי — Regulatory Negotiation  (REG-NEG) , שעיקרה דיונים מקדימים  בין מפקח למפוקח לעיצוב הרגולציה Ansel 2012)). פיתוח נוסף לגישה זו הוא האפשרות לראות ברגולציה משולבת “שיטה יצירתית לפתרון בעיות”. על משילות משולבת בהקשר זה ראו  Ansell 2016

[11] על תפיסת החוזה כאמצעי משילות ורגולציה ראו Susskind, L. & McMahon, G. (1985). “The Theory and Practice of Negotiated Rulemaking”. Yale Journal of Regulation, 3: 133-165.

[12] לדוגמה,  בארצות הברית: המועצה להזדמנויות שוות בתעסוקה; הסוכנות להגנת הסביבה, המנהל לביטחון תעסוקתי ובריאות, המועצה להגנת הצרכן.

U.S. EQUAL EMPLOYMENT OPPORTUNITY COMMISSION – EEOC;  The U.S. Environmental Protection Agency (EPA); Occupational Safety and Health Administration (OSHA); Bureau of Consumer Protection

[13] Baldwin Robert, From Regulation to Behaviour Change: Giving Nudge the Third Degree, The Modern Law Review, Vol.77, No.6, November 2014, pp 831-857

Majone Giandomenico, 1996, Regulating Europe – European Public Policy Series, Routledge, NY. Introduction.

OECD, Glossary of Statistical Terms, http://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=4640

 

.

Scroll To Top